環(huán)境污染問題是工業(yè)社會(huì)不合理發(fā)展的產(chǎn)物，最早集中的環(huán)境問題都發(fā)生在西方國家。這一方面讓西方法治國家最早有了如何利用法律手段治理環(huán)境問題的思考。另一方面這也為處于全面追趕地位的我國，提供了諸多環(huán)境立法的寶貴經(jīng)驗(yàn)。此時(shí)正值我國環(huán)境法修改草案第2修改意見稿公布征集社會(huì)意見之時(shí)，本文著重以環(huán)境立法中的三個(gè)重要的部分：立法目的的確立、立法原則的建構(gòu)、法律規(guī)范所直接反應(yīng)的法律制度的完善來做粗淺的西方經(jīng)驗(yàn)介紹。實(shí)則，這三部分所集中折射出的更深層次的考量，即環(huán)境立法背后的倫理觀、環(huán)境立法的基本精神、環(huán)境立法的立法技巧做一個(gè)簡單的考察。

一. 國外環(huán)境法立法目的之于我國環(huán)境法修改的經(jīng)驗(yàn)借鑒

德國目的論法學(xué)派立的代表人物魯?shù)婪?馮-耶林(Rudolph von Jhering，1818-1892)認(rèn)為，法律是人類有意識(shí)地創(chuàng)立以達(dá)到一定目的的產(chǎn)物。在立法的過程中甚至在立法前，前提預(yù)設(shè)如此一種“理性至上”的產(chǎn)物，既有基于理性乃善法之保障的考慮;同時(shí)通過對(duì)法律實(shí)施后的藍(lán)圖的描繪，以盡量消除法律形成過程中可能遇到的“民主合意”的障礙，降低法律通過所需的民主成本。由此可見，研究環(huán)境法的目的是極為重要的。首先，它主導(dǎo)環(huán)境法的形成，體現(xiàn)著立法者的價(jià)值觀。從而讓理性集合度極高的產(chǎn)物——法律原則和法律規(guī)范避開“理性有限性”的天生缺陷，在統(tǒng)一目的的支配下盡可能減少?zèng)_突和矛盾。進(jìn)而將其效用充分填充到應(yīng)然性與實(shí)然性之間溝壑之中去。第二，環(huán)境立法目的也是檢驗(yàn)和評(píng)價(jià)環(huán)境立法是否合理、質(zhì)量是否高低的的重要前提預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)之一。本篇將以美國為代表的海洋法系和德日為代表的大陸法系分別做類別化分析。

因?yàn)槭艿浇?jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)思想的長期影響。“尊崇先例”為原則的英、美兩國環(huán)境法的發(fā)展主要依靠個(gè)案向個(gè)案的推演。美國環(huán)境法的主要法的淵源雖然是成文法，但其成文法也是從判例形成的習(xí)慣法以及基本原則中進(jìn)化而來的。因此，不同于大陸法系往往明確置于成文法典中的做法，美國環(huán)境法的相關(guān)成文法中很難直接得出美國環(huán)境法的完整且明確的立法目的。不過，作為為聯(lián)邦環(huán)境立法設(shè)定基調(diào)的《國家環(huán)境政策法》(National Enviromental Policy Act)中的第一篇，即“國家環(huán)境政策的過會(huì)宣言”中，明確規(guī)定了此法的立法目的：“意識(shí)到人類活動(dòng)對(duì)自然環(huán)境所有部分內(nèi)在聯(lián)系所產(chǎn)生的巨大影響，特別是人口增長、高密度的都市化、工業(yè)擴(kuò)張……運(yùn)用一切可行的方式和手段，包括財(cái)政及技術(shù)協(xié)助，旨在鼓勵(lì)并提高公共福利，創(chuàng)造并保持人與自然積極和諧共存的條件，滿足美國當(dāng)代及后代的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)及其他需求。”基于NEPA對(duì)后來的美國環(huán)境立法所產(chǎn)生重大影響等因素，筆者認(rèn)為有“美國環(huán)境保護(hù)的憲章”之稱的NEPA的立法目的有一定的代表性。排除其針對(duì)聯(lián)邦政府設(shè)定義務(wù)的這個(gè)個(gè)體法的特征，管中窺豹式的分析美國環(huán)境立法目的具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：一、已經(jīng)擺脫了早期立法中呈現(xiàn)出的人類中心主義和純粹功利主義的特征。保護(hù)環(huán)境不再僅僅是為了基于對(duì)人類自身的經(jīng)濟(jì)利益的需求的滿足，而是將保障人與自然的和諧全面發(fā)展，將此需求置于經(jīng)濟(jì)及其他需求的之上。二、明確了代際間之于環(huán)境的平等權(quán)利，肯定了后代人對(duì)于環(huán)境的合理需求。三、從過往只對(duì)自然資源保護(hù)，轉(zhuǎn)變到環(huán)境問題的全面關(guān)注。“問題導(dǎo)向型”的立法思想使得立法目的的明確，使得美國環(huán)境法始終保持著一種務(wù)實(shí)的傳統(tǒng)和特點(diǎn)。這其中就包含了大量為解決環(huán)境執(zhí)法和司法中可能遇到的成本、效益及技術(shù)規(guī)范的立法技巧。

從法律發(fā)展的路徑來看，與“自發(fā)性”的海洋法系不同，大陸法系的思路往往是“建構(gòu)性”的。注重法律體系的完整性，從理性出發(fā)去構(gòu)建法律原則和細(xì)化法律規(guī)范，這些大陸法系的基本特點(diǎn)也深深反映在以德日的環(huán)境立法中。1993年，德國制定通過了環(huán)境法典草案就是其中的代表。《草案》第1章第(1)條即對(duì)立法目的做了明確的規(guī)定：“為了環(huán)境的持久安全，法律的保護(hù)目標(biāo)是：“?生物圈的生存能力和效率，以及?其他自然資源的可利用能力。環(huán)境保護(hù)的措施是為了人類的健康和健全”。日本曾經(jīng)在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展階段被冠以了“公害列島”的稱號(hào)，四大公害事件也直接促使了日本立法者對(duì)于環(huán)境立法上的空前重視。1967年通過的《公害對(duì)策基本法》作為統(tǒng)領(lǐng)日本環(huán)境法律體系的基本法，在其第1條第1款就規(guī)定：“本法是為了明確企業(yè)、國家和地方公共團(tuán)體對(duì)防治公害的職責(zé)，確定基本的防治措施以全面推行防治公害的對(duì)策，達(dá)到保護(hù)國民健康和維護(hù)其生活環(huán)境的目的”。這里值得一提的是，其原第2條規(guī)定：“關(guān)于前款所規(guī)定的保護(hù)國民健康和維護(hù)生活環(huán)境，是與經(jīng)濟(jì)健全發(fā)展相協(xié)調(diào)的。”于1970年被日本過會(huì)修訂刪除。將“保護(hù)國民健康和維護(hù)其生活環(huán)境”置于最高目的。至此，日本環(huán)境立法進(jìn)程全面走進(jìn)了“環(huán)境保護(hù)優(yōu)先”的立法價(jià)值時(shí)代。

自改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)近30年的高速發(fā)展所帶來的環(huán)境問題已經(jīng)得到了社會(huì)廣泛的關(guān)注。1998年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者阿瑪?shù)賮?森(Amaartya Sen)在其代表作——《以自由看待發(fā)展》一書中闡明：“發(fā)展可以看作是拓展人們享有的真實(shí)自由的一個(gè)過程”。森將經(jīng)濟(jì)發(fā)展的地位解讀為工具性價(jià)值，是為了全面實(shí)現(xiàn)人的發(fā)展這一終極價(jià)值而服務(wù)的。社會(huì)的發(fā)展不應(yīng)該僅僅只是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而應(yīng)該是人的全面可持續(xù)的發(fā)展。但從某種意義上來看，我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是以犧牲生態(tài)環(huán)境為代價(jià)的。從而導(dǎo)致了人民的物質(zhì)生活水平不斷提高，但生活質(zhì)量并未得到相應(yīng)的提高的現(xiàn)象，部分地區(qū)甚至呈惡化的趨勢。而我國現(xiàn)行的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》乃是1989年頒布，依舊帶有濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。第4條便明確規(guī)定了我國環(huán)境法的目的：“使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展相協(xié)調(diào)”。在2013年6月，十二屆全國人大常委會(huì)第三次會(huì)議對(duì)環(huán)境法修正案草案二次審議稿進(jìn)行了審議。其中第4條已經(jīng)改為：國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)經(jīng)濟(jì)資源、保護(hù)和改善環(huán)境質(zhì)量、促使人與自然和諧的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，使經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)。由此可見，“環(huán)境優(yōu)先”原則已經(jīng)在近期的修改意見中形成了廣泛的主流認(rèn)可，并且極有可能在未來的正式法案中得以確定下來。這無疑是我國環(huán)境立法目的的一次巨大進(jìn)步。

二. 國外環(huán)境立法之謹(jǐn)慎原則于我國環(huán)境法修改的經(jīng)驗(yàn)借鑒

謹(jǐn)慎原則(Precautional Principle)，也被譯為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。最早是在20世紀(jì)80年代德國環(huán)境法中提出。在國際層面分析，1987年在倫敦召開的《北海宣言》被首次提出。1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》對(duì)于謹(jǐn)慎原則有明確的定義：遇到嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時(shí)，不得以缺乏科學(xué)充分確定依據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化。

謹(jǐn)慎原則與預(yù)防原則既有相同之處也有相異之處。首先，兩個(gè)原則的理論基礎(chǔ)都是對(duì)于損害結(jié)果的不確定性。同時(shí)，應(yīng)該從行為與結(jié)果間的因果關(guān)系是否能被人們所確定這一標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)不確定性做廣義的理解、做類別化解讀。第一種不確定性，也即對(duì)于不利后果發(fā)生概率、發(fā)生時(shí)間和不利損害程度等要素存在不確定性，但是對(duì)于某種行為與某種不利后果之間的因果關(guān)系的判斷是具備評(píng)價(jià)能力的，這種不確定性產(chǎn)生的原因既有科學(xué)技術(shù)滯后的原因，也有概率事件的偶發(fā)可能性所導(dǎo)致。由這種不確定性所建立起來的原則便是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則。第二種不確定性，是對(duì)于某種行為與某種不利后果之間的因果關(guān)系缺乏合理可靠的判斷能力，即是否會(huì)發(fā)生損害都難以把握。這種不確定性產(chǎn)生的原因往往是因?yàn)榭茖W(xué)技術(shù)的相對(duì)滯后所導(dǎo)致的。由這種不確定性所建立起來的原則便是謹(jǐn)慎原則。由此看來，謹(jǐn)慎原則相較于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，是對(duì)于不確定性的一次擴(kuò)大解讀。這種廣義的不確定性解讀，得以在時(shí)間橫向上將環(huán)境法損害預(yù)防效能的觸角延伸至了科學(xué)技術(shù)成熟之前，為人類最根本的需求的滿足贏得了時(shí)間條件。同時(shí)，謹(jǐn)慎原則所針對(duì)的損害的程度也與預(yù)防原則是有差別的，謹(jǐn)慎原則所針對(duì)的損害是巨大且不可逆轉(zhuǎn)的損害。相較于預(yù)防原則的損害，這種結(jié)果的發(fā)生就會(huì)帶來更多的未知性和不確定性因素。

同時(shí)，我們也應(yīng)該注意到，對(duì)于謹(jǐn)慎原則適用的觸發(fā)機(jī)制還存在不同見解。一種是較為嚴(yán)格的謹(jǐn)慎原則觸發(fā)機(jī)制，也被稱為強(qiáng)謹(jǐn)慎原則。即一旦有損害可能性，謹(jǐn)慎原則的觸發(fā)機(jī)制應(yīng)該予以敏感的回應(yīng)。一種為較為靈活的謹(jǐn)慎原則觸發(fā)機(jī)制，也被稱為弱謹(jǐn)慎原則，對(duì)于可能發(fā)生的損害，不應(yīng)奉行極端的方式。而應(yīng)該充分考慮經(jīng)濟(jì)承受能力、成熟技術(shù)的可操作性以及社會(huì)綜合影響等因素。筆者認(rèn)為，謹(jǐn)慎原則不能成為環(huán)保極端主義者“有限理性”的造勢產(chǎn)物，也需要經(jīng)驗(yàn)性的矯正。謹(jǐn)慎原則的適用的觸發(fā)機(jī)制應(yīng)然做充分的經(jīng)驗(yàn)性考量。如果審視各國環(huán)境法的發(fā)展歷程，因果關(guān)系與科學(xué)技術(shù)間的溝壑在環(huán)境法的具體制度中已經(jīng)有了可參考的范例：環(huán)境侵權(quán)行為和損害之間的因果關(guān)系證明，在日本由于疫學(xué)因果關(guān)系理論得到了很好的運(yùn)用。哲學(xué)上的因果關(guān)系和法學(xué)上的因果關(guān)系的成立固然是兩套標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于這種度的把握，光有理性的構(gòu)建是不夠的。還需要大量的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來明確修正的方向。

從目前第2修改意見稿來看，第5條已經(jīng)明確了環(huán)境法的幾項(xiàng)基本原則：堅(jiān)持保護(hù)優(yōu)先、預(yù)防為主、綜合治理、公眾參與、污染者承擔(dān)五項(xiàng)基本原則?？梢?，謹(jǐn)慎原則依舊再次在此缺失。所以，筆者建議：第一、將可能出現(xiàn)巨大且不可逆轉(zhuǎn)，同時(shí)又因?yàn)榭茖W(xué)技術(shù)無法確認(rèn)因果關(guān)系的環(huán)境問題，納入到環(huán)境法的調(diào)控范圍內(nèi)。避免不可估量的損失和后果。第二、謹(jǐn)慎原則的適用觸發(fā)機(jī)制還需要大量經(jīng)驗(yàn)性積累以及“試錯(cuò)”機(jī)制來完善，盡早引入到新的環(huán)境法修改之中，以便通過立法、執(zhí)法和司法的活動(dòng)來適應(yīng)我國的具體多樣化的國情，以便最大化節(jié)省時(shí)間成本。第三、應(yīng)該訴諸于合理的程序設(shè)計(jì)和運(yùn)用。程序?qū)τ陧б獾目刂?、?duì)理性的最大化保障能夠起到良好的保障。是尋求制度突破和秩序穩(wěn)定之間平衡點(diǎn)的有效思路。

三. 美國環(huán)境法的具體制度之于我國環(huán)境立法的可借鑒經(jīng)驗(yàn)

美國是一個(gè)強(qiáng)調(diào)“最小化政府”治國思想的國家，政府在國家的事物活動(dòng)中往往起著“守夜人”的作用。同時(shí)，美國的歷史文化進(jìn)程給美國司法制度烙下了深深的制衡思想(check and balance)。在如此一種人文精神的土壤之上，美國的環(huán)境法的具體制度的設(shè)計(jì)時(shí)保留了大量空間給了私主體，如告發(fā)人訴訟制度。

告發(fā)人訴訟制度(qui tam action)最早起源于英國， “Qui tam”在拉丁文中的原意是“他為國王的利益也為自己的利益而起訴”?！恫既R克法律詞典》對(duì)其的解釋是：“由告密者根據(jù)法律規(guī)定對(duì)在民事訴訟中具有可救濟(jì)性的行為提起訴訟，該法律規(guī)定了對(duì)被訴訟行為(作為或不作為)的罰金，勝訴后一部分罰金歸告密者，其余部分歸屬于政府或者其他機(jī)構(gòu)”。1863年美國國會(huì)頒布了《防止欺詐請(qǐng)求發(fā)》(False Claims Act，F(xiàn)CA)。在南北戰(zhàn)爭的大環(huán)境下，F(xiàn)CA最初是為了防止軍火商在政府的采購中對(duì)政府的欺詐行為。1943年，美國國會(huì)為了防止“寄生訴訟”(parasitic lawsuits)的產(chǎn)生，對(duì)FCA進(jìn)行了第一次修正。主要是降低了獎(jiǎng)金的比例以及對(duì)告發(fā)人舉證責(zé)任的明確，最重要的是對(duì)政府對(duì)已掌握的欺詐行為的起訴權(quán)的保留。如此一來，大量的起訴主動(dòng)權(quán)再次回到了政府手中。此修正案通過后，告發(fā)人訴訟急劇減少。對(duì)于往往在第一線對(duì)欺詐行為信息更易于獲得的私主體來說，積極性被大大壓制。美國司法制度的check and balance中的check傳統(tǒng)對(duì)這種矯枉過正的現(xiàn)象提出了新的修改案，并與1986年通過了新的FCA法案，并獲得了廣泛的信息掌握著的響應(yīng)和支持。

亞當(dāng)˙斯密的“理性經(jīng)濟(jì)人”成功假設(shè)，是私人檢察官制度得以有效運(yùn)轉(zhuǎn)的理論基礎(chǔ)。這對(duì)于最大化利用私主體在侵害行為第一線所獲得的信息是有顯著效果的。這對(duì)于中國的環(huán)境權(quán)益維護(hù)來說，是有一定的借鑒意義。

第一、在我國剛剛在新修的民事訴訟法中已經(jīng)明確了環(huán)境公益訴訟的相關(guān)條款，但是環(huán)境公益訴訟的原告往往都是基于對(duì)公益的道德感所驅(qū)動(dòng)，這就為私人檢察官制度能夠補(bǔ)充一定經(jīng)濟(jì)刺激留下了空間。它既不同于普通民事環(huán)境侵權(quán)，訴訟請(qǐng)求以滿足私益為目標(biāo)、原告往往是直接受害者;也不同于環(huán)境公益訴訟，訴訟請(qǐng)求以滿足公益為目標(biāo)、原告往往不是直接受害者。私人檢察官制度往往是基于私益的滿足而驅(qū)使，同時(shí)原告往往不是直接受害者。這樣，就可以對(duì)于普通環(huán)境民事侵權(quán)訴訟和公益訴訟之間形成有效的補(bǔ)充。

第二、對(duì)于侵權(quán)者的侵權(quán)行為有一定的威懾性，以更好的維護(hù)實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。侵權(quán)者往往可以成功利用直接受害者無信息、掌握信息的知情者無激勵(lì)這之間的空隙。只需針對(duì)直接受害者設(shè)置技術(shù)和資金等壁壘，便可有效規(guī)避法律的制裁。如果有了第三方的監(jiān)督機(jī)制，就可以將侵權(quán)者的行為置于一個(gè)更完善的監(jiān)督網(wǎng)之中。并且，相對(duì)于政府去收集這些信息，私人檢察官制度有著成本和效率上不可比擬的優(yōu)勢。

不過，我們也應(yīng)當(dāng)看到，私人檢察官制度也可能存在的一些問題。任何一個(gè)國家成熟的法律制度都是深深扎根于本國傳統(tǒng)土壤之中的。對(duì)于借鑒到我國現(xiàn)行的司法制度中來，還需要仔細(xì)考察以下問題：

第一、不同于我國履行公訴職能的檢察院系統(tǒng)，屬于司法系統(tǒng)的組成部分。美國嚴(yán)格按照三權(quán)分立的思想而建立起來的司法系統(tǒng)只包括法院系統(tǒng)。所以美國行使公訴職能的檢察院屬于行政分支。由此，我們可以看出，私人檢察官制度得以能夠代替行使極為狹窄的公訴職能，是因?yàn)槊绹男姓?quán)的合法合理性來源于人民的授權(quán)和讓渡，是一種直接民主的產(chǎn)物。所以，這種公訴職能既可以從人民手里讓渡到行政權(quán)手中后，還允許一定的“返權(quán)”的制度設(shè)計(jì)。以法院為代表的司法系統(tǒng)，為何不會(huì)有“私人法官”的制度?筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樗痉?quán)的合法合理性來源不同于行政權(quán)，它不能是人民集體權(quán)利直接讓渡的產(chǎn)物，而是由憲法所賦予的權(quán)力。所以，司法的權(quán)力的行使相對(duì)于行政權(quán)行使具有一定的“封閉性”。也即，法官的上帝唯是法律。在這點(diǎn)上，與我國的現(xiàn)有的權(quán)力分配制度設(shè)計(jì)是有相異之處：我國的司法部門包括法院系統(tǒng)與檢查系統(tǒng)，檢查和審判的合法性來源是代議制制度，即人大的授權(quán)。而不是直接來源于人民。也即，我國的司法系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn)也具有一定的“內(nèi)封閉性”。所以，這種“返權(quán)”的制度設(shè)計(jì)是否會(huì)對(duì)現(xiàn)有的權(quán)力分配產(chǎn)生很大沖擊，還需要多方理論考察論證。

第二、要防止“濫訴”的可能性。美國的私人檢察官制度的發(fā)展，經(jīng)過了2次大的修改。這其中主要針對(duì)的問題，就是私主體“濫訴”的大量存在，從而造成了“寄生訴訟”。這就要求對(duì)于政府保留一定的訴訟權(quán)力的提出了一定制度設(shè)計(jì)要求。美國在1986年通過的修正案的做法有一定的參考價(jià)值：只要當(dāng)告訴人依據(jù)眾所周知的公開事實(shí)提起告發(fā)訴訟的，法院才予以駁回。因此，這個(gè)觸發(fā)機(jī)制的程度還需要大量結(jié)合我國司法實(shí)踐反映出來的經(jīng)驗(yàn)來具體制定。要予以考慮一定的“試錯(cuò)”所需要時(shí)間和司法成本。

第三、美國是一個(gè)極為重視程序正義要優(yōu)于實(shí)質(zhì)正義的國家。但是不難看出，私人檢察官制度是實(shí)用功利主義精神影響下在美國諸多司法制度中為數(shù)不多明顯體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義優(yōu)先的例子。為了讓欺詐和侵權(quán)行為得到正義的審判，允許讓私主體去履行一部分公權(quán)力的職能可見美國的權(quán)力設(shè)計(jì)思想中的check and balance精神，不僅僅有check的一面，最重要的是對(duì)balance結(jié)果的追求。得益于這種制度的創(chuàng)新，讓美國的司法制度得以在程序正義與實(shí)質(zhì)正義間，找到平衡。理性觀察我國的司法傳統(tǒng)，不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)正義優(yōu)先的傳統(tǒng)仍然影響深遠(yuǎn)。如此一種制度設(shè)計(jì)突破，會(huì)不會(huì)造成私主體在經(jīng)濟(jì)巨大刺激下，以不適當(dāng)?shù)氖侄稳カ@取違法信息。而同時(shí)，這種讓不法者受到應(yīng)有制裁的結(jié)局，往往會(huì)讓程序過程中的不合理問題而遭到忽視，也極大容易迎合公眾的期許。理性看待這個(gè)問題，假設(shè)沒有程序的去保障正義，容易造成訴訟雙方不是站在是天秤的兩端。而一旦失衡，則為權(quán)力迫害的埋下了隱患。

所以，如何讓私人檢察官制度在我國環(huán)境訴訟中發(fā)揮有效的借鑒意義，不造成現(xiàn)有權(quán)力體系分配的混亂、“濫訴”的發(fā)生以及實(shí)質(zhì)正義的狂熱追求中忽視程序正義的基本要求。還需要在制度上積極與本土資源相結(jié)合，才能變成寶貴的經(jīng)驗(yàn)。