一、前言

印度尼西亞作為東南亞人口最多和面積最大的國家，是我國海上絲綢之路計劃的重要支點，巨大的市場潛力吸引大批中國企業(yè)前往投資基礎(chǔ)設(shè)施，而水務(wù)領(lǐng)域恰恰是我國企業(yè)的重點投資行業(yè)。

投資總是伴隨著風(fēng)險，尤其是進(jìn)入相對陌生的海外市場，這其中最大的風(fēng)險莫過于法律風(fēng)險。2015年2月18日，印尼憲法法庭判決已經(jīng)實施10年之久的No.7/2004水法違憲，宣布廢除直至新水法頒布，對印尼水務(wù)行業(yè)造成了震蕩。為了更好的解讀該項判決對印尼水務(wù)行業(yè)的影響，為中國水務(wù)企業(yè)投資印尼提供法律參考，最大程度降低投資印尼的政策風(fēng)險，有必要對印尼現(xiàn)行水法狀況進(jìn)行介紹，并對水法法律動向進(jìn)行預(yù)判。

二、水法變動背景

No.7/2004水資源法是印度尼西亞政府在2004年2月份頒布的一套現(xiàn)代化水法律。盡管該法在事實上提升了印尼的水資源利用水平并造福了印尼國民，但是由于資源開發(fā)過程中不可避免出現(xiàn)的國家資源私有化，引發(fā)了民間對于公民用水權(quán)利受損的擔(dān)憂，自頒布以來一直爭議不斷。作為世界上第一大伊斯蘭教國家和第二大民主國家，印尼國內(nèi)政治派別和宗教勢力眾多，政治環(huán)境風(fēng)云詭譎，對水資源這塊新出現(xiàn)的利益大蛋糕一旦分配不均，勢必導(dǎo)致各個政治團(tuán)體的矛盾涌現(xiàn)。

2014年，兩家印尼穆斯林教會團(tuán)體穆罕默德迪亞和印尼烏理瑪委員會聯(lián)合包括印尼首任總統(tǒng)梅加瓦蒂女兒在內(nèi)的多家團(tuán)體組成共同原告，向印尼憲法法庭提請審查No.7/2004水資源法違憲。2015年2月18日，印尼憲法法庭宣布廢除No.7/2004水資源法，舊有水法No.11/1974將作為基準(zhǔn)性法律，直至政府頒布新水法為止。

三、新法體系和舊法體系

1. No.11/1974水法體系

1974年，印尼政府出臺第一部水資源法No.11/1974。該項法律一直作為印尼水資源管理的基準(zhǔn)法律。印尼政府在1982年頒布了兩條政府令No.22/1982和No.23/1982對法律體系進(jìn)行了擴(kuò)充。

No.11/1974法律是一個非常簡單寬泛的法律，總共只有17章節(jié)。，由于在上世紀(jì)70年代農(nóng)業(yè)尚占主導(dǎo)地位，這部水法更多的關(guān)注水利設(shè)施(主要是灌溉設(shè)施)的建設(shè)和保護(hù)，而對水資源本身管理和保護(hù)卻沒有明確規(guī)定。并且，該部水法也并沒有明確的提及“水權(quán)”，更沒有對其進(jìn)行定義或者分級，只是在第11章簡單地規(guī)定私營企業(yè)開發(fā)水資源必須申請許可。

總體上， No.11/1974水法更像一部象征性的初級法律。法律內(nèi)容由于受制于時代發(fā)展水平而偏重于農(nóng)業(yè)利用，對于工業(yè)開發(fā)以及相關(guān)的水權(quán)歸屬等議題幾乎沒有涉及。而在其后的30年間，印尼一直沒有建立適用于現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展的具有規(guī)范和引導(dǎo)意義的水資源法律體系，直至2004年蘇西諾政府頒布新水資源法律No.7/2004。

2. No.7/2004水法體系

受制于現(xiàn)代化水資源法律的缺位，盡管具備巨大的水務(wù)市場潛力，但是印尼的水務(wù)行業(yè)一直處于欠投資水平。為了更好的開發(fā)利用水資源創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益，同時也為了滿足居民清潔用水的現(xiàn)實需求，印尼政府自上世紀(jì)九十年代末期開始著手推動水資源行業(yè)改革計劃。1998年5月印尼政府出資成立水資源行業(yè)改革小組，2001年6月水資源新法完成草稿，2002年10月時任總統(tǒng)蘇西諾正式將法律草案提交國民議會審議，2004年2月11日印尼國民議會全體大會表決通過新水法，并于2004年2月19日頒布實施。

與舊法相比，No.7/2004的章節(jié)內(nèi)容大大增加(從17章增至100章)。全法包括100個章節(jié)，總共分為18個卷。第一卷主要是標(biāo)準(zhǔn)定義和總體條款。第二卷對相關(guān)水管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)進(jìn)行了劃分，將水管理機(jī)構(gòu)劃分為中央、省、區(qū)和村四個等級并賦予不同權(quán)限，建立了從國家層面到村莊層面的水資源協(xié)調(diào)委員會，規(guī)定協(xié)調(diào)委員會的基本屬性為咨詢團(tuán)體，決策權(quán)歸于各級政府部門。第三卷為水資源保護(hù)。第四卷為水資源開發(fā)。其他重要卷冊包括第十卷項目融資、第十一卷當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)角色、第十三卷爭議糾紛處理、第十四卷訴訟和第十六卷犯罪條款。

以水資源法律為框架，印尼政府一共頒布了大約25項政府法令。所有這些政府法令在地區(qū)法令和部門法令中又進(jìn)行了細(xì)化，在印尼的水資源管理體系中起到了舉足輕重的作用。

3. 兩法比較

No.7/2004法令是一部水資源管理的變革性法律，它首次對“水權(quán)”進(jìn)行了清晰的定義，為國家和社會資本投資開發(fā)水務(wù)領(lǐng)域奠定了法律基礎(chǔ)。新水法充分考慮和正視水資源開發(fā)過程中的客觀難度，一方面賦權(quán)中央政府建立新型機(jī)構(gòu)對水資源進(jìn)行綜合協(xié)調(diào)管理，另一方面放開資本投資限制，鼓勵社會資本攜先進(jìn)技術(shù)對水資源進(jìn)行開發(fā)和利用。較上一部法律，新水法更為突出地關(guān)注水資源的經(jīng)濟(jì)功能、環(huán)境功能和社會功能，在不同地域、不同行業(yè)和人口代際之間實現(xiàn)既和諧又協(xié)作的資源整合。

四、新法違憲判決的影響分析

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No.7/2004法律頒布實施后，印尼中央政府又相繼出臺了多項配套法令，建立起了一套相對完整的現(xiàn)代化水法體系?；谶@套法律，印尼多地政府啟動建設(shè)了眾多水務(wù)項目，例如位于Bintulu的總投資2900萬美元samalaju水處理廠項目，由馬來西亞公司投資開發(fā);位于唐格朗的總投資額1.2億美元的淡水處理項目，由莫雅亞洲公司投資建設(shè)。還有一些項目也正在規(guī)劃中或已經(jīng)開始招標(biāo)，例如中爪哇省會三寶壟的水廠項目，規(guī)劃設(shè)計水處理能力為1000L/s;蘇門答臘北干巴魯?shù)乃畯S項目正在招標(biāo)，吸引了包括中國和韓國在內(nèi)的眾多水務(wù)企業(yè)參與競標(biāo)。目前，印尼全境約有46個以PPP模式運營的供水企業(yè)和600多家瓶裝水公司。

2015年2月18日，印尼憲法法庭宣布廢除No.7/2004水資源法，重新啟用舊水法No.11/1974將作為基準(zhǔn)性法律，直至政府頒布新水法為止。對于已經(jīng)和計劃在印尼投資水務(wù)領(lǐng)域的公司而言，由于 No.11/1974法律對于水資源的商業(yè)利用未做出明確規(guī)定，它的重啟必將在項目投資和實施方面造成突然的法律真空，從而導(dǎo)致法律和政策上的潛在風(fēng)險，具體表現(xiàn)在：

以往依據(jù)No.7/2004法律框架發(fā)放的許可證的法律效力受到質(zhì)疑，水務(wù)公司有可能面臨非法使用水資源的訴訟。

以往依據(jù)No.7/2004法律框架所簽的特許經(jīng)營期合同的法律效力受到質(zhì)疑。

對于計劃在印尼投資的水務(wù)企業(yè)，沒有明確的流程來申請水資源開發(fā)許可。

重大工程和投資將會被迫延期。

水資源權(quán)利歸屬的社區(qū)矛盾加劇。

事實上，在No.7/2004違憲判決后不久就發(fā)生了一起針對外資供水企業(yè)的訴訟，被告是兩家雅加達(dá)的外資供水企業(yè)Palyja和Aetra。2015年3月24日，雅加達(dá)中央法庭做出了一項判決，對于涉及到公眾生活用水的自來水供應(yīng)領(lǐng)域，雅加達(dá)政府無權(quán)代表公眾與私人公司簽訂合同。這項判決導(dǎo)致兩家企業(yè)瞬間失去了與雅加達(dá)國有供水企業(yè)PAM Jaya繼續(xù)合作的法律基礎(chǔ)。雅加達(dá)中央法庭的判決結(jié)果令兩家公司大為驚訝，他們與PAM Jaya公司自1997年就開始合作，合同期限為2023年，隨后兩家公司進(jìn)行了上訴，目前尚未判決。

五、前景推斷

在沒有其他替代性法律框架的情況下，憲法法庭簡單地重新啟用蘇哈托時期的No.11/1974水法作為基準(zhǔn)法律，勢必會造成整個水務(wù)行業(yè)的混亂。盡管憲法法庭聲明舊法只是暫時的，待政府出臺新法后將會自動廢棄。但現(xiàn)實是，考慮到已經(jīng)排滿的立法日程和政府的立法效率，要在短期內(nèi)推出新的水資源法令并不樂觀。

然而，正如上文分析所言，No.11/1974舊法已經(jīng)無法對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)框架下的工業(yè)和商業(yè)發(fā)展提供法律引導(dǎo)。要實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，擺在印尼政府面前的選擇只有兩個：要么出臺全新的水資源法，要么對No.7/2004法律中的違憲條款進(jìn)行修改。無論是哪種選擇，No.7/2004的基本框架將會保持住，而修改焦點必然是水資源私有化問題(私有化則違憲)?，F(xiàn)對未來印尼水法的未來走向做下預(yù)測，以資投資企業(yè)參考：

1. 水務(wù)公司的權(quán)利

No.7/2004法律允許水資源利用的商業(yè)化，賦權(quán)政府向企業(yè)或個人發(fā)放“水資源開發(fā)權(quán)”許可證。持有資源開發(fā)許可證的企業(yè)或者個人可以對指定的水資源進(jìn)行開發(fā)利用。法律同時規(guī)定只有政府擁有發(fā)放許可的權(quán)利，許可證不得轉(zhuǎn)讓給第三方，也不得用于融資抵押和債務(wù)償付。

但在現(xiàn)實中，卻存在以變更公司所有權(quán)的方式將水資源開發(fā)權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方的情況，使得水資源私有化成為可能。而這也是憲法法庭判決其違憲的參考證據(jù)之一。為了避免違憲，新出臺的水法可能會對水務(wù)公司變更所有權(quán)進(jìn)行限制。例如，新水法可以規(guī)定水務(wù)公司所有權(quán)的變更必須掙得所在地政府的同意。這種規(guī)定可能會作為負(fù)面契約條款強(qiáng)制嵌入到政府和水務(wù)公司所簽合同當(dāng)中。

2. 合同類型

現(xiàn)實中，地方政府或國企與私人企業(yè)所簽合同的典型形式有：合作合同，管理合同，合資企業(yè)合同， BOT和PPP特許經(jīng)營合同等。某些合同類型可能會為水資源的私有化提供便利條件，因此新出臺的水法法律可能會對合同類型設(shè)置負(fù)面清單，規(guī)定哪些合同類型不被允許使用在水務(wù)領(lǐng)域當(dāng)中。

3. 定價權(quán)

除了在部分政府法令中規(guī)定所供水價必須是居民“可承受的”之外，No.7/2004水法體系沒有明確規(guī)定水務(wù)企業(yè)供水的定價權(quán)。由于水對公民生活的重要性，憲法法庭認(rèn)為水價必須由政府掌控。參考之前憲法法庭對電力和油氣資源的判決來看，定價權(quán)的歸屬將作為判斷資源類法律是否違憲的最重要判據(jù)。因此，新水法中可能會明確規(guī)定水價最終定價權(quán)歸政府擁有，而不會由市場調(diào)節(jié)決定。

4. 適用法律

為了體現(xiàn)水資源的國家控制力，新水法可能會規(guī)定任何跟水資源利用相關(guān)的合同必須且僅僅適用印尼法律。合同執(zhí)行出現(xiàn)的爭議都將在印尼法律框架下解決。

5. 政府接管

新法可能會賦予政府隨時視情況接管水廠的權(quán)利，保證社會出現(xiàn)動亂時居民的基本生存權(quán)。

6. 財務(wù)審計

為避免腐敗和用戶負(fù)擔(dān)過高水價，新法律可能會設(shè)計專門條款對水務(wù)公司的財務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，甚至?xí)x權(quán)政府成立專業(yè)部門對水務(wù)公司定期審計。

六、結(jié)語

中國企業(yè)到印尼投資首先應(yīng)該注意法律環(huán)境問題，由于法律環(huán)境復(fù)雜，中國企業(yè)到印尼開展投資合作要堅持守法經(jīng)營，密切關(guān)注當(dāng)?shù)胤勺儎拥那闆r。此次印尼水法之爭雖然早有前兆，但是最終判決結(jié)果仍然比較意外，并對水務(wù)行業(yè)造成了不小影響。盡管對于新水法的預(yù)期判斷是樂觀的，但是中國企業(yè)仍需密切跟蹤水法動態(tài)，及時調(diào)節(jié)投資策略，最大程度避免投資風(fēng)險。